Restrição do STJ a honorários em contexto de modulação protege confiança

Duas teses vinculantes firmadas pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em agosto indicam uma tendência: livrar dos honorários de sucumbência quem confiou na estabilidade das posições judiciais e se viu protegido pela modulação de efeitos, depois de viradas jurisprudenciais.

Essa é a análise de advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, em relação às teses dos Temas 1.419 e 1.429 dos recursos repetitivos.

Ambas servem para orientar a fixação de honorários de sucumbência a serem pagos pela parte derrotada aos advogados da parte vencedora do processo.

Nos dois casos, as partes derrotada e vencedora são impactadas pela modulação de efeitos. Isso indica que o Judiciário fixou uma orientação que provocou uma mudança de jurisprudência e decidiu que ela se aplica prospectivamente para proteger quem contava com a posição anterior.

Rescisórias da ‘tese do século’

No Tema 1.429, a 1ª Seção do STJ decidiu que não cabem honorários pelo julgamento de procedência da ação rescisória que visa aplicar a modulação da “tese do século”, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Trata-se da decisão do STF que, em 2017, retirou ICMS da base de PIS e Cofins. Só quatro anos depois, em 2021, o tribunal modulou seus efeitos: decidiu que a tese se aplica a partir de 2017, exceto para quem já tinha ação ajuizada para discutir o tema.

De 2017 a 2021, milhares de contribuintes ajuizaram ação para receber de volta as contribuições pagas a mais, por incluírem na base de cálculo o ICMS de forma errônea. Autorizados pela tese do STF, puderam recuperar cinco anos anteriores de tributos.

Quando o Supremo fez a modulação, a Fazenda Nacional passou a ajuizar ações rescisórias contra esses casos para adequar as sentenças definitivas anteriores à modulação da “tese do século”. A estratégia acabou validada por STJ e Supremo em 2024.

Agora, o STJ decidiu que o contribuinte, que confiou na tese do século antes da modulação, não deve pagar honorários de sucumbência ao ser derrotado nessas rescisórias.

Para Tattiana de Navarro, advogada tributarista do Oliveira Navarro Advocacia, esse tipo de decisão comprova a visão holística dos julgamentos proferidos pelo STJ e abre um precedente importante ao considerar fatos ocorridos à época.

“Até a ocorrência da modulação de efeitos por parte da Suprema Corte, passaram-se diversos anos, de maneira que o contribuinte foi levado a confiar na orientação jurisprudencial favorável estabelecida e, em seguida, teve seu direito afetado com a supressão da possibilidade de contraditório individual.”

TUST e TUSD

Já no Tema 1.429, a modulação foi feita pelo próprio STJ quando decidiu no Tema 869 que a inclusão das taxas de transmissão e distribuição de energia (TUST e TUSD) compõe a base de cálculo do ICMS a ser recolhido pelo estado.

A mudança de jurisprudência foi protegida com a modulação, indicando que essa inclusão não vale para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tinham sido beneficiados por liminares que autorizaram o recolhimento de ICMS sem a TUST/TUSD.

Esses contribuintes passaram a ter que incluí-las no cômputo do ICMS a partir de 29 de maio de 2025, quando a 1ª Seção publicou o acórdão do julgamento. A vantagem durou, apenas para alguns, sete anos, dois meses e dois dias.

A data de 27 de março de 2017 é a que a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020, quando passou a entender que a base de cálculo do ICMS inclui os custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica.

Nos casos em que incidiu a modulação, o Fisco estadual venceu o processo. Só não pôde colher os frutos porque o contribuinte tinha liminar. A 1ª Seção entendeu que é o Estado que deve arcar com os honorários de sucumbência, não o contribuinte.

Segurança jurídica

Flávio Molinari, sócio da área tributária de Collavini Borges Molinari Advogados, aponta que o que norteou ambos os julgamentos foi o princípio da causalidade e a confiança legítima do contribuinte nas decisões proferidas pelo Judiciário.

“O STJ entendeu que seria contrário ao princípio da segurança jurídica impor o ônus de pagamento de sucumbência aos contribuintes nos casos em que eram beneficiários de tutelas judiciais que amparavam o não recolhimento dos tributos e, por decisão das cortes superiores, isto é, sem qualquer causa dada por eles, os tributos passaram a ser devidos.”

Esse cenário reforça o risco da judicialização preventiva — a tendência de correr ao Judiciário sempre que alguma controvérsia jurídica estiver para ser julgada por uma corte superior, que só faz sentido justamente pelo risco gerado pela modulação de efeitos.

Segundo Molinari, o uso desmedido da modulação e sem amparo em critérios técnicos mais específicos, amparados pelos gatilhos de preservação da segurança jurídica e do excepcional interesse social, incentiva o ajuizamento de ações quando um tema está para ser decidido.

“Como a modulação, que era para ser exceção, virou regra nos julgamentos em matéria tributária, os contribuintes se movimentam para ajuizar ações o quanto antes a fim de não serem eventualmente prejudicados pelo corte temporal”, avalia.

O advogado critica o uso desmensurado da modulação em matéria tributária. “Demonstra a precariedade do nosso sistema de solução de conflitos entre fisco e contribuintes, que usa uma ferramenta de exceção como regra e estimula ainda mais o ajuizamento de ações.”

Modulação indiscriminada

Na mesma linha, a advogada Maria Andréia dos Santos, sócia do Sanmahe Advogados, explica que, se a definição de quem suporta os honorários é marcada pelo princípio da causalidade, os casos julgados pelo STJ mostram situação oposta.

Ela ainda aponta que a adoção indiscriminada da modulação de efeitos é um efeito dos procedimentos que comumente são adotados pelas administrações tributárias, ao cobrar tributos inconstitucionais ou ilegais por anos seguidos.

Os Fiscos se aproveitam de dois fatores: nem todos os contribuintes contestam as cobranças ilegais e inconstitucionais (a maioria paga), e quando contestam, o Poder Judiciário leva até 15 anos para julgar o tema em definitivo.

“Essa utilização de forma generalizada é uma penalização adicional para o contribuinte que agiu de acordo com a norma, mas que se vê na contingência de ter que questionar cobranças no Poder Judiciário, sob pena de não ser beneficiado pela restituição dos valores se a cobrança for julgada inconstitucional, mas houver a aplicação da modulação de efeitos”, critica a advogada.

“Desta forma, sob esse prisma, trata-se de um estímulo à litigiosidade tributária, mas com a imposição de um componente de insegurança no que diz respeito às consequências patrimoniais do resultado final da discussão”, conclui.

Tema 1.429
REsp 2.222.626
REsp 2.222.630

Tema 1.419
REsp 2.245.144
REsp 2.245.146

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